ד״ר מרדכי הלפרט

מאמר זה עוסק בהערכתן הראויה של ראיות מדעיות במשפט הפלילי לנוכח אפשרות התרחשותה של שגיאה חיובית (false positive). המושג "שגיאה חיובית" מושאל מעולם האבחון הרפואי, שם הוא מתייחס למצב שבו בדיקה מראה כי נבדק מסוים חולה כאשר למעשה הוא בריא. בהקשר המשפטי נשתמש במושג זה כדי לתאר סיטואציה שבה ראיה מצביעה על ממצא מפליל נגד נאשם, אף שבפועל מדובר בטעות. כפי שנראה במאמר זה, בכל הראיות המדעיות, כולל הראיות המרכזיות לזיהוי – ראיית טביעת־אצבע וראיית DNA – ייתכנו שגיאות חיוביות.

במאמר זה נשתמש בנוסחת בייס כדי להמחיש את השלכותיה של הסתברות – ולו מינורית – לשגיאה חיובית, כמו־גם את השפעותיה של ההסתברות האפריורית (דהיינו, מידת השכנוע באשמתו של הנאשם במנותק מהראיה המדעית), על הערכת האשמה ועל ההכרעה במשפט הפלילי. מכיוון שההסתברות האפריורית תלויה במשקל הראיות הלא־מדעיות בתיק, מקרים שבהם ראיה מדעית משמשת ראיה עיקרית להרשעה מתאפיינים בהסתברות אפריורית נמוכה במיוחד. במקרים אלה, העדר התייחסות להסתברות האפריורית עלול ליצור הטיה מהותית ואף להוביל להרשעות־שווא. יתר על כן, בהעדר אומדני שגיאה ומתודולוגיות להערכת הסיכון לשגיאה, קשה להעריך את התוספת הראייתית הנדרשת לראיה המדעית על־מנת שתוכל לבסס הרשעה מעבר לספק סביר. לנוכח זאת נטען כי יש להיזהר מפני הסתמכות על ראיות מדעיות, ובפרט על ראיית טביעת־אצבע וראיית DNA, כראיות עיקריות להרשעה, וכי בכל מקרה אין להסתמך עליהן כראיות יחידות להרשעה.

מחקר זה ממחיש באמצעות חישובים תיאורטיים וסימולציות ממוחשבות את המשמעות של הסתברות התאמה מקרית בראיית ה־DNA ואת התנאים המתמטיים הרלוונטיים להכרזה על ייחודיות הפרופיל. המחקר עונה על שתי שאלות: (א) כמה זוגות בני אדם, שלישיות וכו׳ יש באוכלוסייה שגודלה כגודל אוכלוסיית מדינת ישראל אשר להם פרופיל גנטי זהה? (ב) האם ישנה אפשרות ממשית שאדם שהפרופיל הגנטי שלו מצוי במאגר נתונים גדול שבידי הרשויות, יופלל כתוצאה מפשע שביצע אדם שהפרופיל הגנטי שלו לא נמצא במאגר? הנחת המחקר היא כי מקור הפרופילים הגנטיים באוכלוסייה יהודית הומוגנית. המחקר אינו מביא בחשבון קיום של תת־אוכלוסיות, קרבת משפחה ושגיאות מעבדה, ובכך התוצאות מהוות רק חסם תחתון לתשובות על שאלות המחקר.

כדי לענות על השאלה הראשונה נעשה שימוש בתוצאות תיאורטיות וכן בסימולציה ממוחשבת של פרופילים גנטיים אשר נבנו על ידי תוכנת מחשב בהתאם לשכיחות אללים באוכלוסייה היהודית בישראל. המחקר מוצא כי בקרב 7 מיליון פרופילים גנטיים המורכבים מתשעה אתרים ואשר מתפלגים על פי שכיחות אללים באוכלוסייה יהודית בישראל, יש בממוצע כ־14,865 זוגות פרופילים זהים. בתוכם, יש מאות שלישיות וכמה רביעיות בודדות של פרופילים זהים. כאשר מדובר על פרופילים גנטיים המורכבים משישה אתרים בלבד, יש מספר עצום של כפילויות ובפרט, יכול שפרופיל גנטי יהיה משותף למאות בני אדם. כדי לענות על השאלה השנייה, המחקר משתמש בכלים תיאורטיים ובסימולציה ממוחשבת של חקירת פשעים רבים למול מאגר המכיל מיליון פרופילים גנטיים. התשובה לשאלה השנייה היא שקיימת אפשרות מוחשית להפללת אדם שהפרופיל הגנטי שלו מצוי במאגר נתונים גדול, כתוצאה מפשע שביצע אדם שהפרופיל הגנטי שלו לא נמצא במאגר, גם כאשר הסתברות ההתאמה המקרית היא אחת למיליארדים רבים, וגם כשמדובר בפרופילים המורכבים מתשעה אתרים.

תוצאות נוספות העולות מהמחקר: (א) עבור פרופילים גנטיים המורכבים משישה אתרים צפוי בממוצע כי כבר בקרב 1,140 פרופילים יימצא זוג פרופילים זהה; עבור פרופילים המורכבים מתשעה אתרים – כבר בקרב 57,413 פרופילים. (ב) כדי לקבוע ייחודיות של פרופיל גנטי באופן שבממוצע יהיו רק 0.01 זוגות פרופילים זהים בכל כדור הארץ, המונה כשבעה מיליארד בני אדם, יש צורך בהסתברות התאמה מקרית ממוצעת של ‎4.08×10⁻²²‎. (ג) כדי לקבוע ייחודיות כזאת בישראל בלבד, המונה כשבעה מיליון תושבים, יש צורך בהסתברות התאמה מקרית ממוצעת של ‎4.08×10⁻¹⁶‎.

מסקנות המחקר הן כי פרופילים גנטיים המופקים מתשעה אתרים אינם מספיקים כדי לקבוע את ייחודיות הפרופיל הגנטי, ולכן יש להגדיל את מספר האתרים בהם מתבצעת הבדיקה ובהתאמה לבצע מחקר אשר יספק נתונים על שכיחות האללים באתרים הנוספים באוכלוסייה. מסקנה נוספת היא כי על הרשויות למצוא את הדרך אשר מחד תשמור על פרטיות האנשים שהפרופיל הגנטי שלהם מצוי במאגר, ומאידך תאפשר לחוקרים לבחון את התיאוריה הפורנזית למול הנתונים המצויים במאגר.

העברה של נהיגה בשכרות, הקבועה בפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ״א–1961, עברה שינוי בשנת 2005, לחקיקה המכונה "per se law". לפי צורת חקיקה זו, די בכך שרמת האלכוהול בגופו של הנהג עברה סף מסוים, לשם הרשעה, ללא תלות בהשפעה בפועל של האלכוהול על הפיזיולוגיה של גופו. בנוסף, המחוקק קבע כי ניתן לבצע בדיקות של ריכוז האלכוהול באוויר נשוף לנהגים לשם גילוי שכרות גם ללא כל חשד מוקדם וכי תוצאות הבדיקה תשמשנה כראיה להוכחת האשמה. במאמר זה אנו עומדים על ארבע בעיות מרכזיות שמעורר המצב המשפטי הקיים: האחת – הפגיעה של בדיקה ללא כל חשד מוקדם בכבודו, בחירותו ובפרטיותו של הנבדק; השנייה – הבעיות האינהרנטיות המשפיעות על אמינות בדיקת הנשיפה; השלישית – הפגיעה המשמעותית הנוספת באמינות הבדיקה כאשר זו נעשית ללא כל חשד מוקדם; הרביעית – פגיעה נוספת באמינות הבדיקה, הנובעת מכך שמכשירי הנשיפה אינם מפותחים ומפוקחים בזהירות, בהתאם לסטנדרטים המקובלים באשר למערכות בטיחות קריטית (Safety-critical systems).

אנו סוקרים את עקרונות בדיקת הנשיפה ומצביעים על אפשרויות השגיאה המגוונות המצויות בה. אנו גם עומדים על הגישות השונות שבפסיקה האמריקנית לבעיית היחס שבין ריכוז האלכוהול בדם לבין ריכוזו באוויר נשוף. לאחר מכן אנו משתמשים בניתוח בייסיאני (על פי Bayes' Theorem) כדי להראות כיצד גם אחוז קטן של שגיאות בבדיקות עלול לייצר אחוז גבוה של הרשעות שווא, וזאת כאשר הבדיקות נערכות ללא כל חשד מוקדם. אנו מתארים את הדרישות המחמירות של החקיקה והפסיקה האמריקניות ל״חשד סביר" הנדרש לשם ביצוע הבדיקה, אשר מקורו בחוקה ובחקיקה. הדרישה לחשד סביר תורמת באופן משמעותי גם לאפקטיביות ולאמינות של הבדיקה. מאחר שבמשפט הישראלי אין צורך בחשד סביר לשם ביצוע הבדיקה, מסקנתנו היא כי אמינות הבדיקה נפגמת וכי הסכנה של הרשעות שווא בעברה של נהיגה בשכרות היא גבוהה ומדאיגה.

מסקנתנו זו מתחזקת לאור העובדה שלא מקובלות בעולם תקנות מחמירות לפיתוח מכשירי נשיפה, בדומה לאלו הנהוגות בפיתוח מערכות בטיחות קריטית (מערכות אשר כשל בהן עלול לגרום נזק משמעותי) כדוגמת מכשירים רפואיים. פרט לפגיעה באמינות הבדיקה, אנו רואים בכך יצירת סיכון מיותר להרשעת שווא וזלזול חמור בזכות של האדם לחירות. אנו קוראים למחוקק לקבוע בחקיקה כי תנאי לקבילות מכשיר מדעי שייעודו משפטי, הוא שהמכשיר יפותח ויפוקח כ״מערכת בטיחות קריטית".

במשך כל שנות המאה ה־20 התפישה בעולם המשפטי הייתה כי זיהוי אדם על סמך טביעת אצבע הוא זיהוי מוחלט. בהיעדר הסבר מניח את הדעת מצד הנאשם כיצד הגיעו טביעות אצבעותיו לזירת הפשע, די היה בכך כדי להרשיעו ללא צורך בראיות נוספות. בשלהי המאה ה־20 ובתחילת המאה ה־21 הוברר כי זיהוי על סמך טביעת אצבעות אינו זיהוי מוחלט. בהשוואה בין טביעות אצבעות התגלו שגיאות הן בבדיקות מומחיות למעבדות (Professional Tests) והן במקרים שהתרחשו במציאות. הוברר כי טביעות אצבעות של אנשים שונים עשויות להיות דומות כל כך, עד כי כמה מומחים יעידו בביטחון מלא שמדובר בהתאמה של 100%.

במאמר זה נעמוד על סכנת השגיאה בזיהוי אדם על סמך טביעת אצבעותיו, ובסכנה של הרשעת חף מפשע הנלווית לה. בפרט, נסביר כיצד יש להעריך נכונה התאמה בטביעות אצבעות, מתוך התייחסות לאפשרות השגיאה – כמו בכל תחום מדעי אחר שבו ההתייחסות לאפשרות של התרחשות שגיאה היא חלק בלתי נפרד מהשיטה המדעית.

Both case law and legal literature have recognized that all, and not just clearly statistical, evidence is probabilistic. Therefore, we have much to learn from the laws of probability with regard to the evaluation of evidence in a criminal trial. The present Article focuses on the confession. First, we review legal and psychological literature and show that the probability of a false confession and, consequently, a wrongful conviction, is far from insignificant. In light of this, we warn against the cognitive illusion, stemming from the fallacy of the transposed conditional, which is liable to mislead the trier of fact in evaluating the weight of a confession. This illusion in evaluating the weight of a confession occurs when the trier of fact believes that, if there is only a low probability that an innocent person would falsely confess, then there is also only a low probability of innocence in each and every case where a person does confess guilt. The surprising truth is that even if there is only little doubt regarding the credibility of confessions in general, in some cases, this raises considerable doubt regarding the certainty of a conviction. We demonstrate this through the case of George Allen, who was convicted in 1983 of the rape and murder of Mary Bell. This is an example of a case in which the fallacy reaches extreme proportions, since nothing connected the accused to the crime, apart from his confession.

Following this, we turn to a Bayesian calculation of probability for evaluating the weight of a confession. First, we discuss the standard of proof required for a criminal conviction. We show that the optimistic expectation of the U.S. Supreme Court in Kansas v. Marsh regarding the rate of false convictions (0.027%) is inconsistent with Blackstone's famous approach, accepted by many judges, whereby it is better for ten criminals to be acquitted than for one innocent to be convicted (9.09% wrongful convictions). We then demonstrate the untenability of the optimistic estimate that it is possible to convict with a relatively low probability of guilt (approximately 91%) without paying a very heavy price in wrongful convictions. Considering this, we explain why we prefer the ratio proposed by Thomas Starkie, whereby it is better for a hundred criminals to be acquitted than for one innocent to be convicted. The probabilistic calculation that we perform based on this threshold of 1:100 dictates a new and surprising conclusion that calls for a significant reversal in how we view the confession: a confession should only be treated as corroboration of other solid evidence—if it exists—and not as key evidence for a conviction. Furthermore, even if we suffice with Blackstone's familiar threshold of 1:10, the strength of the other evidence against the suspect, apart from the confession, must still be at least a balance of probabilities (51%) in order to achieve proof of guilt beyond a reasonable doubt, the burden required for a conviction.

Given the real danger of convicting innocents, we call on law enforcement officials to refrain from interrogating a person, with the aim of extracting a confession, when there is no well-established suspicion against this person, and even when the law allows for such an interrogation. Moreover, we call on legislatures to amend the law so that such an interrogation would not be possible, and to set forth that a confession is insufficient to constitute the sole, or key, evidence for a conviction, but it can be used only as corroboration for other key evidence—if it exists.

המאמר בוחן את הצעת החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס׳ 87) (חזקת אמינות למידע המופק ממכשירי אכיפה), התשס״ח–2008, שלפיה מכשיר אכיפה שמכון התקנים אישר שהוא עומד בתקן ייחשב אמין, ועל הנאשם יהיה להוכיח אחרת.

מתוך השוואה לתחומי ההנדסה והאבחון הרפואי, שבהם התאונות גלויות ולכן התפתחו בהם מדע הבטיחות ורגולציה מחמירה, המחברים מראים שבמשפט הפלילי הרשעות השווא הן תאונות נסתרות. לטענתם, ההצעה לא תמנע שגיאות בבדיקות ותיטול מהנאשמים את האפשרות ההוגנת להתגונן מפני ראיות אלה. הם קוראים להחיל רגולציה בטיחותית על כלל הראיות והמכשירים המדעיים המשמשים במשפט הפלילי, כדי למנוע הרשעות מוטעות שאינן רק נוראיות אלא גם מיותרות לחלוטין.

לנוכח התופעה המוכחת של הרשעות־שווא והנזקים העצומים הנגרמים בעטיין הן למורשעים ולקרוביהם והן לחברה בכללותה, המאמר מתמקד בשלבים הראשונים הנחוצים לקראת פיתוח תורת בטיחות מודרנית למשפט הפלילי, שאינה קיימת כלל כיום. לשיטתנו, מערכת המשפט הפלילי היא מערכת בטיחות קריטית (safety critical system): היא עוסקת בדיני נפשות, וטעות בה עלולה לגרום נזק איום לפרט ולחברה. הרשעת־שווא היא תאונה, בדיוק כשם שהתרסקות של מטוס־קרב היא תאונה. כפי שאנו מראים, ההשוואה אינה רק מטפורית; כאשר מכמתים את הנזקים לערכים כלכליים, ההשוואה היא ממשית. זהירות ובטיחות במשפט אינן בהכרח הגבהת רף ההוכחה, כך שמספר המזוכים יגדל על־חשבון מספר המורשעים. זהירות היא השקעת משאבים ואמצעים בטיחותיים סבירים – כאלה שעלותם פחותה מתוחלת הנזק – בחתירה לכך שגם שיעור זיכויי־השווא וגם שיעור הרשעות־השווא יקטנו.

ראשית אנו סוקרים מהי בטיחות, וכיצד היא מיושמת בתחומי התעופה, ההנדסה ומכשירי האבחון הרפואיים. אנו מגדירים מהי בטיחות בתחום המשפט הפלילי, ומנמקים מדוע הכרחי לגבש תורת בטיחות מודרנית בתחום זה. אנו מראים שכיום אין כלל מודעות לבטיחות בתחום המשפט הפלילי. הדבר בא לידי ביטוי הן בראיות מדעיות, הן בראיות שאינן מדעיות והן במערכת המשפט בכללותה, כארגון. לדעתנו, השוני במודעות לבטיחות בין תחומי התעופה, ההנדסה והאבחון הרפואי לבין תחום המשפט הפלילי נעוץ במה שאנו מגדירים "עקרון התאונות הנסתרות של המשפט הפלילי". הרשעות־שווא הן בדרך־כלל נסתרות. ייתכן ששיעור הרשעות־השווא עצום, אולם מכיוון שאי־אפשר לדעת על כל הרשעות־השווא, קובעי המדיניות מניחים כי מדובר במערכת שמתפקדת באופן משביע־רצון גם ללא נקיטת אמצעי בטיחות מיוחדים. לנוכח זאת אנו מציעים עקרונות ראשוניים לתחום הבטיחות במשפט הפלילי. "עקרון התאונות הנסתרות" אמור לדעתנו להוות בסיס לכך. עיקרון זה מייחד את תחום הבטיחות במשפט הפלילי בהשוואה לבטיחות בתחומים אחרים.

אנו מציעים הערכת סיכונים להרשעות־שווא המבוססת הן על מחקרים אמפיריים והן על תחשיב המסתמך על סף הוכחת האשמה המספיק כיום להרשעה – "מעבר לספק סביר". אנו מראים כי הסיכונים הם עצומים, וכי אין בסיס להערכה האופטימית כי מדובר בתופעה זניחה ושולית. בהינתן שהכלל "מעבר לספק סביר" אינו מספק ודאות מוחלטת בהרשעה וטומן בחובו סיכונים משמעותיים, מבחינה בטיחותית לא בכל מקרה ניתן להסתפק בו. יש להוסיף על כלל זה דרישה מקדמית כי העמדה לדין והרשעה יתאפשרו רק לאחר שננקטו כל האמצעים הבטיחותיים הסבירים למניעת הרשעת־שווא. נוסף על כך אנו מציעים כמה פתרונות נקודתיים לבעיות הבטיחותיות שמאמר זה מצביע עליהן. כאחרית־דבר אנו טוענים כי אין די בפתרונות הנקודתיים, וקוראים לחוקרים נוספים מדיסציפלינות שונות להירתם למחקר ולפיתוח של תורת בטיחות מודרנית למשפט הפלילי ושל דרכים ליישומה.

בין 1450 ל־1750 נערכו באנגליה משפטים שבהם הואשמו נשים בכישוף והורשעו על סמך חוות דעת של "מומחים" שחיפשו על גופן את "סימן השטן". המאמר שואל כמה התקדמנו מאז.

המאמר סוקר את התפתחות כללי הקבילות של ראיות מדעיות, מהלכת Frye להלכת Daubert; את "מיתוס שרלוק הולמס", כלומר הצגה מוטעית ומטעה של ראיות בידי מומחי המשטרה והתביעה; ואת המעבר ממושגי "ייחודיות" ו״מושלמות" לביסוס אמפירי והסתברותי של משקל הראיות, בעקבות דוח ה־NAS משנת 2009. בהמשך מובאות דוגמאות לראיות מסוג junk science: זיהוי אדם על פי השוואה מיקרוסקופית של שערות, זיהוי על פי השוואת קול וזיהוי על פי טביעת נעליים, ובהן הרשעת רומן זדורוב כמשל. המאמר מסתיים בלקחים ובהמלצות.